سوال احتراما نظر به اینکه در ماده 108 قانون مجازات اسلامی مصوب1370 در تعریف بزه لواط بزه مذکور اعم از لواط ایقابی و تفخیذ اعلام گردیده وبر همین اساس نیز حسب تبصره3 ذیل شق نون ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب 1373 واصلاحات بعدی پرونده هایی که مشمول حد زنا ولواط می باشد مستقیما در دادگاههای مربوط مطرح و رسیدگی می گردد درحالی که درمواد 233و235 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 بزه لواط وتفخیذ تفکیک گردیده است که با توجه به قوانین موجود حسب تبصره3 ذیل شق نون ماده3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب درحال حاضر رسیدگی به بزه مشمول حد تفخیذ اساسا از شمول تبصره مذکور خارج می باشد در حالی که مقصود مقنن از وضع تبصره 3 ذیل شق نون ماده3 مرقوم جلوگیری از ورود دادسرا به تحقیقات مربوط به جرائم منافی عفت عمومی است که در حال حاضر اصولا بزه تفخیذ نیز از جمله جرائم مذکورمی باشد فلذا دراین خصوص ارشاد فرمائید که آیا رسیدگی به بزه تفخیذ مشمول تبصره3ذیل شق نون ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب می باشد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا رسیدگی به بزه مذکور نیازمند تنظیم کیفرخواست از ناحیه دادسرا می باشد یا خیر. نظریه مشورتی : الف:نظریه کمیسیون قوانین جزایی و اکثریت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: با توجه به اینکه جرم موضوع ماده 235 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 مادون بزه ماده 233 همان قانون بوده و در حد آن نیست که همانند جرم موضوع ماده 233 مستقیماً به دادگاه فرستاده شود، در نتیجه دادسرا صالح به رسیدگی به جرم ماده 235 بوده و می تواند نسبت به آن رسیدگی و در صورت احراز بزه قرار مجرمّیت و کیفرخواست صادر نماید. آنچه در تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب آمده، استثنائی است (تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا) که باید در قدر متیّقن مورد عمل قرار گیرد، لذا جرم موضوع ماده 235 قانون مذکور از شمول تبصره 3 ماده 3 قانون یاد شده خارج است. ب: نظریه اقلیت کمیسیون آیین دادرسی کیفری: قانون گذار در تصویب تبصره 3 ماده 3 قانون فوق الذکر با عنایت به موازین شرعی مقرر کرده است که جرایم مشمول حد زنا و لواط به صورت مستقیم در دادگاه مطرح شود و واژه لواط طبق مقررات قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ناظر به لواط ایقابی و غیر ایقابی (تفخیذ) بوده است و تفکیک بین حد لواط و تفخیذ در قانون مذکور مصوب 1/2/1392 تأثیری در حکم فوق ندارد؛بنابراین لواط و تفخیذ کماکان باید به صورت مستقیم در دادگاه صالح مطرح شود (در ماده 306 لایحه آیین دادرسی کیفری در شرف تصویب نیز به همین نحو پیش بینی شده است)